同志們，一起走完婚姻平權的最後一哩路吧！

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Written by 熊大律師 on 四月 23, 2018

中選會說反同婚公投不違憲，真的嗎？

據報載，中選會請提案人補正後，反同婚公投主要處理修民法/立專法爭議，未抵觸大法官解釋第748意旨，看似言之鑿鑿，其實似是而非，真的如此嗎？讓我們來爬梳一下。

革命不是請客吃飯，在台灣的性別運動歷經許多波折。

早從蕭美琴、鄭麗文、段宜康等有志之士，便提過同志婚姻立法；在尤美女委員第一次任期內，婚姻平權運動，無奈鎩羽而歸；在尤委員第二任期內，再次推動婚姻平權立法，在2016年底凱道集會達於巔峰，最終為免社會繼續撕裂，全案移請司法院大法官釋憲。最終在釋字第748號解釋中，石破天驚做成：憲法保障同志「憲法第7條平等權」與「憲法第22條婚姻自由」，所以應該賦予同志結婚自由，只是應該修民法或立專法，則為立法形成自由。

於是，大法官宣告：同志可以結婚是憲法保障人權的核心價值，不可剝奪；但是修民法/立專法則非憲法人權核心價值，可以討論。而立法委員由民選產生，所以「民法/專法」的立法形成自由，代表人民可以透過代議制度決定。

以下我們不妨來討論中選會通過提案是否正當與合憲，可分成4大點來分析。

1. 大法官都說立法自由，假使越過代議制度，人民自己公投決定民法/專法合憲否？
公投為直接民主，立法委員代議制度為間接民主，直接民主一般來說比間接民主更有民主正當性，例如台灣的總統直選比起美國的選舉人制度更有正當性。但有疑義是：如果在今日降低公投門檻修法後，凡事越過代議制度，全部事情都全民公投，耗費社會成本，是否合於比例原則？是否妥當？是否合憲？

2. 民主化陣痛與民主化逆襲現象
歷史上，秦朝的商鞅變法，他要求住旅店需要實名制，等到自己被叛軍逼到秦國郊外，要投宿旅店避禍，卻因提不出身份證明，被所有旅店拒絕，最後間接造成曝屍荒野結果。

在近幾年的台灣民主化中，黃國昌等立委修法降低罷免立委的門檻，完善台灣選舉罷免法制，結果他自己竟成為第一個被以身試法的對象。

公投降低門檻的第一個全國公投，竟然是個違憲疑慮的公投，情何以堪！

3. 中選會的形式審查釀成憲政危機
由中選會把關，各位知道多可怕嗎？因公投法過去被戲稱為「鳥籠公投」，所以修法後降低公投門檻，具備專業的公投審議委員會也被廢除，由一個職司選舉的選舉機器（中選會）執掌公投審議。中選會過去針對選舉只審候選人的基本形式要件（年齡、戶籍地等），結果公投提案也只做形式審查，不加深究，釀成憲政危機。

4. 這次中選會通過提案最致命的地方，就是提案本身把民法/專法提案拆成兩個，可能有違憲情形！
這次公投提案其中兩個為：

你同意民法婚姻限制一男一女？
你同意民法以外制度讓同志結合？
兩個題目順著思考，似乎對同志保有部分善意，且套句中選會的說法：「沒有違憲。」但真的如此嗎？

兩個提案公投結果各有贊成與反對，可能有以下4種排列組合：

1. 如果「否+否」：同志大勝利！此為「民法派」論點！也就是民法的婚姻不論異性戀或同性戀都適用，而且要求不另立專法，直接修民法！

2. 如果「否+是」：也算同志勝利！也就是民法結婚不限異性戀，同志結婚可以修民法，同時也可以立專法承認民事結合，等於最後又是立法形成自由。不過這個公投結果等於沒公投，因為釋字748號早承認此結果，何須再公投勞民傷財？

3. 如果「是+是」：同志備受歧視！也是「專法派」論點，意即民法婚姻只限異性戀，同志請另外走專法，創造「民事結合」制度給同志使用，這就可能有爭議了！

4. 如果「是+否」：等於同意民法婚姻只適用異性戀，但是同時又不允許同志立專法，無法「民事結合」，這是傳統反同婚方觀點，明顯侵害同志結婚自由與平等權，違反釋字748號意旨。所以請問中選會，假設出現這種結果，該如何處理？再聲請釋憲？還是同志真的不能結婚也不能民事結合？

上面4個排列組合延伸兩個爭議：
1. 提案的弔詭與心機是，當你拿到選票「同意民法以外制度讓同志結合」這個單一問題的公投選票，你有可能投出「否」嗎？假設禁不住誘惑選擇「是」，一種變成上述2.「否+是」，勞民傷財，一種變成3.「是+是」，成為專法派的傀儡！鄉親啊，不可不慎啊！

2. 更可怕的是上述4.「是+否」，等同透過公投否決人權價值，也是否決釋字748號意旨，等同形成政治海嘯，請問此時的政府該如何施政立法？大法官所說兩年落日條款，一旦時間到了，到底可否直接去戶政機關登記同志婚？中選會根本是拿石頭砸自己腳。

此時也形成「大法官權威+人權保障」與「民主公投侵害人權」哪個優先適用的爭議，這在憲法學界頗值討論，我們試著透過歷史經驗來分享。

美國總統川普是民主選出的，但他的種族主義已有違反人權嫌疑，所幸透過美國憲法中衍伸出的特別檢察官制度與美國國會調查權（三權分立）制衡。

希特勒也是民主選出，但他屠殺猶太人，違反人權，所以德國憲法為避免重蹈覆徹，特別強化大法官的權力（德國的大法官稱為憲法法院），透過憲法法院宣告違憲的法律行為或條文無效，以保障人權。甚至透過「違憲政黨制度」，也就是某個政黨主張的價值違反憲法或違反人權，大法官可以宣告該政黨違憲解散，以避免民主希特勒侵害人權事件重演。

各位朋友們看出玄機了嗎？

1. 如果反同婚方組成政黨或政團，主張「同志不能結婚」作為下次選舉的主張，應該動用台灣立憲以來第一次的「政黨違憲審查權」，最重可以宣告解散，縱使選上多名民意代表也是一樣。

2. 縱使公投結果違反釋字748號意旨，也不能倒轉已經取得的憲政果實，也就是俗稱「人權不能公投」。同志能否結婚或民法/專法爭議，只能透過立法機關與行政機關決策辯論，有爭議時再移請大法官審理，不能任意開放公投。否則歷史殷鑑不遠，難道未來可以公投剝奪外籍移工與外配在台灣的結婚權嗎？甚至對民選總統結果不滿意，反對方再辦一次公投推翻？披著民主外衣反民主，如同打著紅旗反紅旗，都非台灣之福。

結論
中山陵是中國近現代最大的陵墓/紀念堂之一，紀念的是將中國人民從帝制禁錮中解救出來的孫文。中山陵位於南京舊城東北，爬到中山陵頂，往下望，青山白雲，頗有帝王將相氣勢。孫文推翻清朝，面臨了10次失敗，第11次才成功，迭經波折，共和體制才告確立。

社會改革需要不斷對話，也需要不斷溝通，溝通與對話是往進步價值前進，不是越來越倒退，孫文能夠屢敗屢戰，各位朋友也該堅定信心，認清公投提案的玄機，大力鼓吹兩個提案為「否+否」，走完婚平最後一哩路，試圖讓「婚姻再平權」運動再次風起雲湧，攜手向前！